Мультипроект ОМ • Включайтесь!
2020.07.08 · 05:28 GMT · КУЛЬТУРА · НАУКА · ЭКОНОМИКА · ЭКОЛОГИЯ · ИННОВАТИКА · ЭТИКА · ЭСТЕТИКА · СИМВОЛИКА ·
Поиск : на сайте


ОМПубликацииИнноватикаИнтеллектуальные права
2010 — Горев А.И. — Право интеллектуальной собственности в цифровом мире
.


Горев
Александр Иванович

кандидат юридических наук,
доцент кафедры управления и информационных технологий 
в деятельности органов внутренних дел
ГОУ ВПО «Омская академия МВД России»








Доклад 
на научно-практической конференции 
«Защита интеллектуальных прав: законодательство и практика»
27 мая 2010 года

Право интеллектуальной собственности 
в цифровом мире

Принятая в 2000 году ведущими державами мира Окинавская хартия глобального информационного общества определила новый этап развития человечества. В современном обществе именно информация стала определяющим ресурсом, порой более значимым, чем природные, трудовые и иные ресурсы. Среди этих информационных ресурсов особое место занимает интеллектуальная собственность. Как неоднократно отмечалось, интеллектуальная собственность составляет стратегический ресурс России, и противодействие её незаконному использованию может быть одним из сильнейших стимулов в процессе экономических реформ [1]. Индустрия интеллектуальных продуктов создает до 5 % высокооплачиваемых рабочих мест [2]. Вклад «копирайт-индустрии» США в валовой национальный продукт оценивается более чем в 450 млрд. долларов, что составляет 7 % ВНП. Данный вид индустрии лидирует в структуре американского экспорта, опережая автомобиле- и самолетостроение, сельское хозяйство [3]. При этом отмечается тенденция увеличения доли интеллектуальной собственности в ВНП [4].
Результаты исследований, проведённых в 57 странах мира (в том числе в России) компанией IDCorp. по заказу BSA [5], выявили сильную корреляционную зависимость между уровнем пиратства в каждой конкретной стране и степенью развития её индустрии информационных технологий (далее – ИТ-сектор): страны, где доля использования контрафактного программного обеспечения меньше, обладают более развитым ИТ-сектором, учитывая вклад его в валовой национальный продукт, и демонстрируют более высокие темпы его развития. Например, в Великобритании при самом низком уровне пиратства из всех стран Западной Европы (25 %) рост ИТ-сектора наибольший. В странах с высоким уровнем пиратства всё обстоит наоборот. По прогнозам экспертов BSA снижение среднего уровня пиратства в исследованных странах с 40 % до 30 % приведёт к созданию 1,5 млн. рабочих мест и принесёт в государственные бюджеты 64 млрд. долларов налогов. Относительно России отмечено, что снижение высокого уровня пиратства на 10 % увеличит вдвое ИТ-индустрию [6].
Таким образом, можно констатировать, что в основе процессов, происходящих в информационном обществе и требующих своего правового регулирования, лежит феномен информации, которая является особенным правовым явлением. Особую значимость информация приобрела в связи с проходившим последнее десятилетие и затронувшим все сферы жизни общества процессом информатизации и внедрения компьютерных технологий. Прогресс в сфере информационных технологий существенно опережает развитие молодой отрасли юридической науки – информационного права, призванного регулировать отношения, возникающие при обращении информации. Информация как определяющий ресурс общества и объект правоотношений потребовала нормативного определения и чёткой классификации.
Попытки дать определения информации делаются учёными более ста лет, однако, ни философское, ни кибернетическое, ни семантическое, ни иные определения информации, данные в рамках естественных наук, для права неприемлемо, как и неприемлемо, например, регулирование отношений по поводу материи вообще. «Информация как объект правоотношений должна быть конкретизирована, организована должным образом, «привязана» к ситуации и конкретном виду отношений, классифицирована по видам и иным образом «подготовлена» для осуществления по её поводу действий, регулируемых нормами права» [7].
Основатель кибернетики Ноберт Винер определил: «Информация – это информация, а не энергия и не материя», выделив информацию как первичное понятие, т.е. понятие, которое не определяется через другие, а только поясняется. В юридической науке в настоящее время её определяют, в частности, как «нематериальный объект в системе взаимодействий в рамках человеческого общества, который представляет собой сведения о лицах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления, а также результаты их оценки в сознании человека» [8]. Таким образом, информация всегда является результатом интеллектуальной деятельности человека (опосредованной – через оборудование и приборы, или непосредственной). И нельзя согласиться с утверждением, что «даже с большой натяжкой трудно отнести к результатам интеллектуальной деятельности врачебную, нотариальную, аудиторскую и др. тайны» [9], потому что в нём смешиваются понятие «результат интеллектуальной деятельности» с более узким – «интеллектуальная собственность».
Интеллектуальной собственностью являются результаты интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации, которым предоставляется правовая охрана в соответствии со ст. 1225 ГК РФ. Значимость интеллектуальной собственности для развития государства ставит её задачу защиты от преступных посягательств в ряд наиболее актуальных и востребованных. Вместе с тем, следует согласиться с В. И. Круссом в том, что к институту интеллектуальной собственности неприменимы представления, конструкции и иной юридико-технический инструментарий, средства охраны, защиты и гарантия, выработанные исторически и предназначенные для эффективного упорядочения традиционных отношений собственности [10]
В связи с развитием цифровых технологий и средств коммуникаций, всё чаще высказывается мнение о необходимости пересмотра соглашений и договорённостей в области защиты авторских прав на произведения, представленные в цифровом формате. Сторонники традиционного подхода, аргументируя противодействие бесконтрольному обмену цифровым контентом, утверждают, что даровое распространение музыки отнимает у правообладателей интеллектуальную собственность, а для общества такое «воровство» слишком опасно по причине исчезновения у авторов стимула сочинять музыку. Противная сторона, опираясь на различия собственности материальной и интеллектуальной, высказывают аргументы в поддержку свободного обмена контентом и копирования его с легально приобретенных носителей: если можно купить и скопировать любую вещь, не выдавая её за подлинник, то это же должно быть возможно для носителей музыкальных произведений.
Аргумент об уничтожении стимула создания новых произведений в области музыки, литературы, изобразительного искусства опровергается обращением к истории цивилизации: законы о защите авторских прав появились значительно позже бессмертных творений Гомера, Шекспира, Микеланджело и других, однако были созданы великие произведения искусства, которые мы до сих пор читаем, слушаем и воспроизводим без всякого копирайта [11]. Кроме того, каналов распространения достигает менее одного процента сочиняемой музыки. Изложенное позволяет сделать вывод о том, что закон о копирайте, исторически возникший для ограничения монопольной власти владельцев авторских прав и защиты прав аудитории, в настоящее время стоит на защите монополий, контролирующих производство, распределение и оборот носителей музыки. Проблему интеллектуальной собственности они предлагают решать, поощряя конкуренцию в сфере тиражирования, распространения и оборота произведений искусства (музыка, литература, кино и др.) [12]. Законные приобретатели «должны иметь возможность слушать, записывать, продавать или отдавать даром (нельзя разрешать выдавать её за свою, поскольку это мошенничество). Если я купил компьютерную программу, я должен иметь право свободно использовать её, продавать или заниматься обратной разработкой». Экономическое обоснование работы рынка, на котором первичные производители конкурируют с покупателями своей собственной продукции, базируется на появлении новейших технологий распространения цифрового контента, которые значительно удешевляют процесс качественного копирования информации и оставляют меньше возможностей для контроля посредников и угрожают их монополии. Именно по этой причине монополисты во всём мире блокируют или пытаются противостоять инновациям, угрожающим их ренте [13]. На наш взгляд, это интересное мнение заслуживает рассмотрения уже по той причине, что в последние десятилетия возникло несколько «свободных интеллектуальных зон» внутри авторского права. Спонтанная активность наблюдается в мире литературы [14] и музыки [15]. Свободно распространяемое программное обеспечение – самая развитая и известная зона. 
Свободно распространяемые научные статьи – очевидный следующий кандидат, что объясняется стремлением «действующих» учёных к популяризации своих идей. Именно это является причиной появления сайтов по актуальным вопросам различных областей научной деятельности и открытию фондов научных журналов в цифровом формате. Реально действующий молодой учёный, встретив препоны в редакциях ведущих научных журналов, обращается на тематический сайт, где его работа будет внимательно рассмотрена и обсуждена на форуме, а сам он получит возможность ответить на вопросы и отстоять свою точку зрения. Подобная публичность может только приветствоваться. Наличие прецедентов доказывания авторства опубликованных в сети Интернет работ и возможности ссылки на подобные работы создают благоприятные условия для развития зоны свободного распространения научной информации. Подтверждением данной позиции является требование ВАК об обязательной публикации авторефератов диссертаций на сайтах диссертационных советов в сети Интернет до их публичной защиты.
Рассмотрение современных проблем нарушения авторских прав неразрывно связано с собственным отношением авторов и правообладателей к произведениям. Если в недавнем прошлом опубликовать своё произведение, т.е. сделать его доступным для неопределённого круга лиц для неизвестного автора было серьёзной проблемой, то с появлением глобальной сети и электронных библиотек в ней эта задача становится вполне разрешимой. Но возможность электронной публикации выдвигает вопрос о праве автора на отзыв. В соответствии со ст. 1269 ГК РФ «автор имеет право отказаться от ранее принятого решения об обнародовании произведения (право на отзыв)... Если произведение уже обнародовано, автор также обязан публично оповестить о его отзыве. При этом автор вправе изъять из обращения ранее выпущенные экземпляры произведения, возместив причинённые этим убытки». Данная норма предоставляет привилегии малоизвестному автору: став известным, популярным и востребованным благодаря сети Интернет, он в дальнейшем имеет полное право изъять из общего доступа свои произведения.
Серьёзную проблему представляет неправильно сформированное законодателем отношение к электронным библиотекам. В программе социально-экономического развития РФ на среднесрочную перспективу (2003 – 2005 г.г.) [16] важнейшим фактором развития было названо внедрение информационно-коммуникационных технологий, в том числе – электронных библиотек. Для просторов России с низкой средней плотностью населения именно электронные библиотеки могут стать тем движущим фактором, который реально поднимет уровень образования, сделав доступными сколь угодно редкие издания любой отрасли знаний в любой удалённой точке страны. Но принятые в 2004 году поправки в Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» и дальнейшее их внесение в ст. 1274 ГК РФ поставили под сомнение само существование электронных библиотек, если они содержат произведения в цифровом формате, не являющиеся общественным достоянием. Данная норма обязывает предоставлять электронные издания только в помещениях библиотек при условии исключения возможности создать копии этих произведений в цифровой форме.
Сложной представляется проблема плагиата в музыке: для создания нового популярного произведения необходимо, чтобы оно включало в себя до 70 % от старого для обеспечения узнаваемости. Используя цифровую приставку, имеющую записанные ритмы и сэмплерные библиотеки, «композитор» нажатием на кнопку программирует любую музыкальную композицию [17]. Продолжением проблемы является распространенное в нашей стране исполнение под фонограмму. В споре между сторонниками и противниками исполнения под фонограмму точка так и не поставлена. Является ли данное деяние нарушением закона? Исполнение под фонограмму, если об этом зритель заранее не извещён, является обманом, введением в заблуждение, хотя с точки зрения авторского права нарушение закона не происходит.
Не менее проблемным является вопрос авторства живописного произведения, созданного с использованием ИТ-технологий. Если в недавнем прошлом живописное полотно в определённом жанре мог создать только одарённый человек, то в настоящее время грамотный пользователь графического редактора типа Photoshop, используя фотографию или видеосъёмку, способен произвести живописное полотно заказанного жанра и любого размера без трудоёмких процессов позирования и пленера. 

Анализируя ситуацию, складывающуюся в странах с различным уровнем экономики, можно выделить два способа регулирования оборота интеллектуальной собственности, функционирующие с переменным успехом:
– механизм свободного рынка;
– институт платного «общественного достояния».
Механизм свободного рынка как регулятор оборота программного обеспечения наблюдается в большинстве государств. Объяснением этому служит малая продолжительность процесса компьютеризации общества, в связи с чем правотворческая деятельность не успела выработать регулирующие нормы, и законодатель относится к программному обеспечению по аналогии, как к другим объектам интеллектуальной собственности. Существенным недостатком данного подхода является то, что не учитывается отличие программного продукта от продукта технологического, требующего материальных затрат и на разработку, и на создание каждого образца изделия. Разработчик программного продукта несёт материальные затраты только на этапе разработки, а тиражирование готового продукта существенных затрат не требует. По этой причине правообладатель, проводящий агрессивную маркетинговую политику в ценообразовании и вытесняющий с рынка конкурентов, может оказаться монополистом [18]. Данный процесс мы наблюдаем в настоящее время с продуктами американской фирмы Microsoft, лидирующей на рынке программного обеспечения для персональных компьютеров и стремящейся к лидерству на рынке серверов. Теория экономического развития общества подтверждает, что появление на рынке монополиста предопределяет стагнацию отрасли в целом. Монополизация рынка иностранной компанией приводит к дополнительным негативным последствиям:
– снижение потребности в отечественных программных разработках для широкого круга пользователей;
– использование проприетарного программного обеспечения предполагает наличие программных закладок и недокументированных функций [19], которые могут быть активированы во вред пользователям лицензионных программ [20];
– государство, защищая правообладателя, вынуждено заставлять законопослушных граждан создавать прибыль для иностранных компаний и др.
Модель института платного «общественного достояния» подробно рассмотрена И. Близнецом и К. Леонтьевым [21]. Общественное достояние связывается обычно с созданием и деятельностью фондов или других структур, обеспечивающих финансирование и поддержку творческой деятельности, с использованием организационных возможностей государства. В вопросе о правовой природе этого института конкурируют два подхода:
– платное общественное достояние есть продолжение авторского права;
– платное общественное достояние – инструмент фискального характера, своего рода налог или сбор, взимаемый в интересах развития культуры, «культурная рента». В такой трактовке платное общественное достояние оказывается одним из инструментов, используемых для финансирования соответствующей деятельности за счёт сборов, обеспечиваемых этим институтом.
Институт платного общественного достояния закрепляется в законодательстве большинства развитых стран в одном из видов:
– в системе свободного использования произведений пользователь обязан только уплатить соответствующие отчисления, налоги или сборы. Такой порядок установлен законодательством Аргентины и Италии;
– при ограничительном подходе для коммерческой эксплуатации произведений пользователь должен получить разрешение государственного органа. Продолжительность действия такой системы либо ограничена определённым сроком (Франция) либо не ограничена в самом широком смысле.
Выплата отчислений может быть предусмотрена за использование произведений всех видов (такой подход практикуется в Мексике, Аргентине с её всеобъемлющей моделью, охватывающей «всё культурное наследие человечества») или только отдельных категорий произведений (Франция, Португалия). Ответственность за сбор отчислений, управление создаваемыми фондами и распределение собранных средств возлагается на государственные органы или на организации, представляющие авторов и исполнителей.
Примером работы института платного общественного достояния являются обязательные отчисления продавцами компьютерной техники в размере 12 евро с каждого проданного персонального компьютера в фонд ассоциации композиторов, писателей и издателей Германии VG Wort. Поправка к закону принята согласно рекомендации Управления по патентам и торговым маркам Германии DPMA от 04.02.2003 г. Собранные средства (около 70 млн. евро ежегодно) должны идти на компенсацию ущерба от «бесконтрольного копирования музыки и прочих видов цифрового контента». Избавиться от уплаты налога можно, предустановив на продаваемую технику сертифицированный государством механизм управления цифровыми правами, ограничивающий свободу пользователя. Поскольку пока такого механизма не существует, налог платят все продавцы [22]. Данный пример не единичен: в европейских странах существуют подобные налоги на продаваемые магнитофоны, видеомагнитофоны, устройства записи для компакт-дисков и т.п.
Категория «общественное достояние» была закреплена и в российском законодательстве. В соответствии с п.3 ст.28 Закона «Об авторском праве и смежных правах» Правительством РФ могли устанавливаться случаи выплаты специальных отчислений за использование на территории страны произведений, перешедших в общественное достояние. В статье 1282 ГК РФ закреплён переход в общественное достояние произведения науки, литературы или искусства по истечении срока действия исключительного права. Таким образом, даже эфемерная возможность перевода произведения в общественное достояние до истечении срока действия исключительного права в настоящее время отсутствует.
Подводя итог изложенному, следует обратить внимание на существующие проблемы права интеллектуальной собственности, порождённые развитием и внедрением современных информационных технологий. Не отрицая необходимости защиты интеллектуальной собственности для успешного развития государства в эпоху информационного общества, надлежит изменять нормы права в соответствии с развитием общественных отношений.

___________________________
[1] См.: Шмелева Е. «Пиратов» тоже приглашают выйти из тени // Российская газета. – 2003. – 7 мая.
[2] См.: Логвинов Ю.В. Борьба с интеллектуальным пиратством: Автореф. дис... канд. юрид. наук. – М., 2002. – С. 3.
[3] См.: Шмелева Е. Указ.соч.
[4] В 1999 году доход индустрии авторского права в США составил 325 млрд. долларов (5,5 % ВНП). Белов В.В., Виталиев Г.В., Денисов Г.М. Интеллектуальная собственность. Законодательство и практика его применения: Учебное пособие. – М., 1999 – С. 201-202. 
[5] BSA – Business Software Alliance – организация, созданная крупнейшими компаниями-производителями программного обеспечения для борьбы с пиратством. 
[6] См.: Золотов Е. Гроза садов и огородов // Компьютерра. – 2003. – № 13. – С. 6.
[7] Копылов В.А. Информационное право. – М., 2002. – С.39.
[8] Закупень Т.В., Соболь С.Ю. Информация и ее правовое регулирование // Журнал российского права. – 2004. – № 1. – С. 34. 
[9] Кванина В.В. Отдельные проблемы информации как объекта гражданского права // Региональная информационная экономика: проблемы формирования и развития: Сборник научных трудов Международной научно-практической конференции 25–26 октября 2002 г. / Науч. ред. В.А. Киселева и Л.В. Астахова. – Челябинск: Изд-во ЮУрГУ, 2003. – С. 358.
[10] Крусс В.И. Контрафакт как признак и следствие неконституционного позиционирования // Контрафакт как угроза экономической безопасности России: материалы Всероссийской межведомственной научно-практической конференции 1-2 июня 2006 г. – Н.Новгород: Нижегородская академия МВД России, 2006. – С. 158.
[11] «Копирайт» соответствует отечественному термину «имущественные исключительные авторские и смежные права».
[12] Естественно, первые диски могут продаваться по весьма высокой цене, поскольку предложение будет невелико. Первыми покупателями будут те, кто ценит данное произведение искусства особенно высоко, и те, кто покупает его с целью тиражирования и продажи. К моменту, когда каждый желающий сможет купить диск, цена его значительно упадёт, но к этому времени будут получены доходы (рента), достаточные, чтобы покрыть себестоимость. Более подробно функционирование такого рынка описано levine/sscnet.ucla.edu /general/intellectual/ napster3.htm
[13] Среди авторов такого подхода М. Болдрин – профессор экономики Универ-ситета Миннесоты, Д. Левин – профессор экономической теории Университета Лос–Анджелеса, соредактор журналов NAJ Economics, Economic Theory, Review of Economic Dynamics. См.: Компьютерра. – 2002. – № 14. – С. 46–47. Аналогичное мнение по данному вопросу высказывает в своих публикациях экономист Эд Прескотт (www.econ.umn.edu/prescott).
[14] Ряд известных литераторов имеют собственные сайты, на которых в свободном доступе находятся их произведения, например Б. Акунин.
[15] В частности, конфуцианская традиция, характерная для восточных философских систем, уподобляет творческий акт в силу его спонтанного и интуитивного характера достижению мистического единения с универсумом. Известный автор и исполнитель Б. Гребенщиков говорил, что «музыка даётся нам бесплатно и распространяться должна тоже бесплатно». См.: www.computerra.ru/online/chatarchiv/4613: 2001. – 20 февр.
[16] Распоряжение Правительства РФ от 15.08.2003 № 1163-р // Собрание законодательства РФ. – № 34. – Ст. 3396.
[17] Подробно об этом см.: Сасиновский А. Аналогия – самолет не птица, Или «И все-таки она вертится» // Digital Life. – 2002. – №1-2. – С.40-45.
[18] Механизм агрессивного ценообразования м.б. рассмотрен на примере бесплатно распространяемого на этапе формирования и раздела рынка браузеров программного продукта Internet Explorer фирмы Microsoft. После захвата лидирующего положения на рынке фирма начала продавать данный продукт.
[19] Подобные подозрения трудно подтвердить или опровергнуть, однако решение суда по делу правительства США против Microsoft не способствует их снижению: «Ни одно из положений настоящего окончательного решения суда… не обязывает Microsoft документировать, раскрывать или лицензировать третьей стороне… какие-либо интерфейсы или другую информацию, связанную с любым продуктом Microsoft, если имеется законное предписание со стороны правительственного агентства компетентной юрисдикции не делать этого». См.: www.dcd.uscourns.gov/microsoft-2001.html: – 2002. – 15 дек.
[20] Например, по сообщению Washington Post, «США поставляли Ираку компьютеры с троянскими программами». См. Подготовка к электронной войне // ComputerWorld Россия. – 2003. – № 8. – С. 7.
[21] См.: Близнец И., Леонтьев К. Нужны работающие механизмы защиты авторских прав // Российская юстиция. – 1999. – № 11. – С. 15.
[22] См.: Золотов Е. Юзер за юзера отвечает // Компьютерра. – 2003. – № 10. – С. 6.


Опубликовано:
Материалы научно-практической конференции
«Защита интеллектуальных прав: законодательство и практика» 
27 мая 2010 года, г. Омск

 
 
Автор : Горев Александр Иванович  —  Каталог : Интеллектуальные права
Все материалы, опубликованные на сайте, имеют авторов (создателей). Уверены, что это ясно и понятно всем.
Призываем всех читателей уважать труд авторов и издателей, в том числе создателей веб-страниц: при использовании текстовых, фото, аудио, видео материалов сайта рекомендуется указывать автора(ов) материала и источник информации (мнение и позиция редакции: для порядочных людей добрые отношения важнее, чем так называемое законодательство об интеллектуальной собственности, которое не является гарантией соблюдения моральных норм, но при этом является частью спекулятивной системы хозяйствования в виде нормативной базы её контрольно-разрешительного, фискального, репрессивного инструментария, технологии и механизмов осуществления).
OM ОМ ОМ программы
•  Программа TZnak
•  Дискуссионный клуб
архив ЦМК
•  Целевые программы
•  Мероприятия
•  Публикации

сетевые издания
•  Альманах Эссе-клуба ОМ
•  Бюллетень Z.ОМ
мусейон-коллекции
•  Диалоги образов
•  Доктрина бабочки
•  Следы слова
библиособрание
•  Нообиблион

специальные проекты
•  Версэтика
•  Мнемосина
•  Домен-музей А.Кутилова
•  Изборник вольный
•  Знак книги
•  Новаторство

OM
 
 
18+ Материалы сайта могут содержать информацию, не подлежащую просмотру
лицами младше 18 лет и гражданами РФ других категорий (см. примечания).
OM
   НАВЕРХ  UPWARD